SAS : Comment arbitrer entre actions ordinaires et actions de préférence lors d’une levée de fonds structurante ?

Dans le contexte actuel où la levée de fonds en SAS implique souvent de nouveaux investisseurs, le choix entre actions ordinaires et actions de préférence structure durablement la gouvernance et l’équilibre financier de l’entreprise.

• Les actions ordinaires dotent chaque associé des mêmes droits et responsabilités, assurant une gestion égalitaire mais parfois rigide face à des objectifs divergents.
• Les actions de préférence permettent de spécifier des droits particuliers (dividendes, vote, liquidité), ouvrant la porte à des solutions de sur-mesure, mais accroissent les enjeux de négociation et de conformité.
• Leur incidence ne se limite pas à la société : elle concerne aussi la fiscalité, la protection du conjoint associé et la transmission postérieure du capital.
• La maîtrise du calendrier et l’audit documentaire sont décisifs pour éviter contentieux et blocages post-cession ou transmission.
• Les facteurs-clés du choix sont la valorisation, la composition du tour de table, la sensibilité familiale, les situations matrimoniales et les délais.

Chaque option comporte des risques spécifiques à anticiper pour protéger l’entreprise, l’actionnariat et le patrimoine du dirigeant.

Définir le cadre : ce que recouvrent vraiment actions ordinaires et actions de préférence

À la base, toute société par actions émet des titres conférant des droits sur le capital et, potentiellement, sur la direction de la société. Mais la SAS offre une grande liberté statutaire : il est possible de moduler ces droits pour les adapter à chaque opération, chaque investisseur, chaque contexte familial. Ce sont ces marges de manœuvre qui expliquent l’intérêt croissant pour les actions de préférence (Code de commerce, art. L228-11 et s.).

• Actions ordinaires : chaque action confère les mêmes droits à son titulaire – droit de vote aux assemblées, droit aux dividendes, droit au boni de liquidation.
• Actions de préférence : leur principal intérêt réside dans la possibilité d’aménager certains droits : dividendes prioritaires, « super vote », droit de veto, accélération de liquidation, exclusion de certains associés, obligations d’achat/revente, etc.

À ce stade, il convient d’insister : les actions de préférence ne sont pas un outil réservé aux grands groupes ou aux opérations de private equity sophistiquées. De fait, elles sont de plus en plus utilisées dans les PME familiales ou dans des contextes d’associations sensibles (holding de famille, opérations de transmission-partage, pactes Dutreil). Leur élaboration doit cependant intégrer trois dimensions : la société elle-même, les conséquences familiales, la fiscalité actuelle et à terme.

Sécuriser la levée de fonds : les conséquences du choix sur l’organisation de la société

L’impact sur la gouvernance

• Avec des actions ordinaires, chaque nouvel associé dispose d’un pouvoir de décision proportionnel au nombre d’actions souscrites. Cela simplifie la gestion, mais dilue mathématiquement l’influence des fondateurs et peut créer un blocage si le rapport de force s’équilibre.
• Avec des actions de préférence, il est possible d’accorder des droits politiques limités (ex. : droit de vote double, veto sur certaines décisions majeures) ou plus larges (majorité qualifiée spécifique sur des sujets sensibles : cession d’actifs, modification statutaire, etc.).

Attention : un déséquilibre mal anticipé peut générer un contentieux ou bloquer les projets futurs (levée suivante, cession, fusion). La documentation (statuts, pacte d’associés, procès-verbaux d’AG) doit refléter ces paramètres, et être mise à jour au fur et à mesure de l’évolution du capital.

L’impact sur la liquidité et la sortie

L’enjeu de la liquidité est central en cas de levée de fonds :

• Les actions ordinaires ne prévoient aucune priorisation lors d'une cession ou d'une liquidation : tous les associés sont traités à égalité.
• Les actions de préférence peuvent instaurer des droits prioritaires en cas de rachat par la société, de cession globale, de liquidation amiable ou judiciaire : c’est un levier de négociation avec les investisseurs, mais aussi une limite à surveiller, en particulier si certains associés historiques souhaitent pouvoir céder indépendamment.

Point d’alerte : la rédaction (et la publicité) des droits de liquidité doit être adaptée, notamment pour éviter des clauses jugées contraires à l’ordre public ou inapplicables dans le contexte d’une transmission familiale ultérieure (Le Monde du Droit, juin 2022).

L’enjeu fiscal et patrimonial : structuration et transmission

L’incidence sur la fiscalité immédiate

La création d’actions de préférence peut avoir des impacts fiscaux dès l’opération :

• Sur la valorisation : la dissociation des droits économiques et politiques (par exemple, actions avec droit préférentiel au dividende mais restriction à la gouvernance) implique une analyse précise de la valeur réelle transférée – ce que l’administration fiscale pourra contrôler (impots.gouv.fr).
• Sur l’impôt sur le revenu : les modalités d’attribution des dividendes et leur qualification (revenus mobiliers, avantages occulte, etc.) doivent être anticipées pour éviter un risque de requalification.
• Sur les droits d’enregistrement : la transmission d’actions de préférence entre vifs ou pour cause de mort exige d’anticiper les conséquences, notamment s’il s’agit d’actions intransmissibles, non cotées, ou assorties de clauses de rachat prioritaire.

Transmission et organisation patrimoniale : stabilité ou complexité accrue ?

La transmission de titres (donation, succession, partage entre héritiers) est souvent plus délicate lorsque le capital est composé d’actions de préférence :

• En présence de la famille au capital : prévoir si chaque héritier reçoit des titres de même nature, ou si certains héritiers seront titulaires de droits sociaux distincts. Cela impacte l’équilibre familial et la gestion du pacte de famille.
• En régime matrimonial : les actions de préférence détenues motivent souvent des clauses d’exclusion temporaires, ou des garanties d’éviction en cas de divorce ou de décès prématuré. L’enjeu est de concilier la protection du conjoint survivant et la stabilité du capital.
• Pour Dutreil : l’éligibilité à l’exonération partielle (Article 787 B du CGI) nécessite, selon la doctrine récente, que les actions de préférence ne dérogent pas excessivement à la proportionnalité des droits – toute clause atypique doit donc faire l’objet d’un audit préalable (BOFiP).

À retenir : plus les droits sont différenciés, plus la gestion postérieure à la transmission exige transparence et documentation. L’absence d’égalité absolue peut créer des tensions judiciaires lors de la répartition du patrimoine.

Critères concrets pour décider : quelle structure pour quel projet ?

• Votre objectif principal : si l’enjeu est d’attirer un investisseur minoritaire sans bouleverser la gouvernance, les actions de préférence sont adaptées. Si, au contraire, il s’agit d’intégrer des associés de long terme et d’assurer la stabilité, les actions ordinaires simplifient la gestion à terme.
• La nature de vos investisseurs : les fonds professionnels privilégient le sur-mesure des actions de préférence (liquidité prioritaire, droit de veto, clauses de sortie conjointe) ; un investisseur-partenaire ou un membre de la famille acceptera plus volontiers un schéma classique (actions ordinaires).
• Votre environnement familial : si la détention du capital doit permettre la protection du conjoint ou la transmission égalitaire à des héritiers, il faut anticiper les conséquences de droits différenciés sur la composition patrimoniale et la gouvernance postérieure du groupe familial.
• L’exposition au risque : les droits préférentiels accroissent le formalisme et l’exposition à une contestation judiciaire en l’absence de documentation rigoureuse (notamment sur la valorisation, le délai d’exercice des droits et la procédure de sortie).
• Le calendrier : les actions de préférence supposent généralement plus de temps de négociation et d’audit (statuts, valorisation, consultations, pacte d’associés). Pour une opération rapide, un schéma d’actions ordinaires, éventuellement accompagné d’un pacte bien rédigé, peut sécuriser une entrée au capital dans un laps de temps réduit.

Illustration : quelles conséquences concrètes dans trois scénarios-types ?

Situation	Actions ordinaires	Actions de préférence	Points de vigilance transverses
Levée auprès d’un fonds externe (VC, Family Office)	Dilution proportionnelle du capital ; gouvernance partagée.	Simulation des droits spécifiques (dividende prioritaire, veto)	Attention à la compatibilité des clauses avec la législation et le pacte d’origine. Audit de la valorisation des droits dérogatoires.
Ouverture à un cadre clé/futur associé	Parité stricte : même droits, même risques, flexibilité limitée	Création d’avantages (“vesting”, droits différés de vote)	Mise à jour du pacte d’associés ; vigilance à la motivation à long terme
Transmission à des enfants/époux(se)	Transmission égalitaire facilitée, mais peut diluer le pouvoir du fondateur	Conservation du contrôle grâce à “super actions”, protection du conjoint	Risques de rupture d’égalité ou de blocage ; analyse en amont avec notaire et expert-comptable

Formaliser et sécuriser le choix : méthode et calendrier

Anticiper, c’est formaliser chaque étape :

1. Pré-audit de la composition actuelle du capital et analyse des statuts (clause d’agrément, droits de vote, clauses d’exclusion).
2. Simulation des flux de revenus et des scénarios de sortie (cession, transmission, liquidation).
3. Consultation transversale : notaire (patrimoine, transmission), expert-comptable (valorisation, fiscalité), avocat (rédaction statutaire, pacte d’associés), conseil en gestion de patrimoine le cas échéant.
4. Validation du projet par un procès-verbal d’assemblée, signatures actualisées sur les pactes et annexes, consignation au greffe et déclaration au service des impôts le cas échéant.
5. Mise en place d’un calendrier de réévaluation périodique : chaque entrée au capital modifiant l’équilibre doit conduire à une révision des clauses de préférence ou d’égalité, pour rester conforme à la réalité opérationnelle et familiale.

À retenir : Documenter et anticiper en permanence réduit le risque d’un conflit entre associés, d’un redressement fiscal ou d’une contestation successorale. L’action de préférence est un outil efficace mais qui exige une ingénierie précise et adaptée.

Vers une décision éclairée et sécurisée : arbitrer en conscience

La distinction entre actions ordinaires et actions de préférence n’est pas une question purement technique : elle engage l’équilibre entre ouverture du capital, gouvernance, protection des fondateurs et pérennité du pacte de famille. Elle doit être pilotée sur mesure, après avoir cartographié les conséquences juridiques, fiscales et patrimoniales sur la société et chaque associé.

Pour chaque situation, la méthode consiste à :

• Définir l’objectif de la levée : gouvernance, financement, transmission.
• Anticiper les conséquences sur la gouvernance et la composition familiale.
• Mesurer le risque fiscal et le coût de transaction (temps, honoraires, risques de contentieux).
• Formaliser chaque étape avec les conseils compétents, et inscrire la décision dans une documentation actualisée.

Il ne s’agit donc pas seulement de choisir une catégorie d’actions, mais de piloter la relation entre votre entreprise, votre famille et votre patrimoine, à chaque étape majeure de votre trajectoire de dirigeant. La sécurisation de ce choix est à la fois une démarche collective et individuelle. Anticipez, structurez, protégez.